Urteil Obergericht Kanton Zürich, II. Zivilkammer, vom 8.10.2021 (LF210035, nicht rechtskräftig, vgl. ZR 120/2021 S. 278)

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Zunächst bejaht das Gericht die Eingangsfrage: ein Bauhandwerkerpfandrecht kann gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Art. 839 Abs. 1 ZGB auch ein «klassischer Totalunternehmer» für Bauleistungen eintragen lassen, der diese nicht selbst ausgeführt, sondern vollständig an Subunternehmer untervergeben hat (Erw. 4.3.5/6 und 4.4).

 

Im Prinzip besteht der Anspruch des Total- bzw. Hauptunternehmers also unabhängig von denjenigen der Subunternehmer. Werden allerdings mehrere Pfandrechte in Konkurrenz zueinander für dieselben Bauarbeiten angemeldet, hält das Gericht eine gewisse Koordination als unumgänglich: Nach dem «Mehrwertprinzip» sei es nicht zulässig, Vergütungsforderungen mehrerer Unternehmer für dieselbe Bauleistung kumulativ durch mehrere Grundpfandrechte – und damit den durch die Bauarbeiten geschaffene Mehrwert des Grundstücks – mehrfach zu sichern. Im Endeffekt würde dies doch in der Zwangsverwertung darauf hinauslaufen, dass der Bodenwert ungebührend inanspruchgenommen werde. Wie die verschiedenen Pfandansprachen konkret zu koordinieren sind, konnte das Gericht hier mangels Geltendmachung offenlassen. Immerhin merkte es (unter Hinweis auf die Lehrmeinung von Rainer Schumacher) an, dass die Vergütungsforderungen der Subunternehmer «tiefster» Stufe (durch Reduktion der Pfandsumme von in der Vertragskette höherstufiger Unternehmer) den Vorrang haben müssen. Letztere würden gar keinen Nachteil erleiden, wenn der tieferstufige Subunternehmer bei Verwertung durch den Pfanderlös im Umfang der vom höherstufigen Unternehmer geschuldeten Vergütung befriedigt und damit der höherstufige Unternehmer von der Vergütungsschuld entlastet werde.

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Dass bereits die vertragliche Verpflichtung (des Totalunternehmers) als solche zur Pfandberechtigung qualifiziert und eine tatsächliche Verrichtung der geschuldeten pfandberechtigten Bauleistungen (Vertragserfüllung) nicht erforderlich ist, folge, so das Obergericht, bereits aus Art. 839 Abs. 1 ZGB («Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.», vgl. Erw. 4.3.4). Das Obergericht stellt in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 134 III 147 E. 4.3 aber auch klar, dass umgekehrt unter bestimmten Voraussetzungen ein bestehendes Vertragsverhältnis zwischen dem das Pfandrecht beanspruchenden (Sub-Sub-)Unternehmer und dem Vergütungsschuldner (Haupt- bzw. Sub-Unternehmer) nicht erforderlich sei, solange ersterer tatsächlich pfandberechtigende Arbeiten auf dem Baugrundstück erbracht habe.

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Schliesslich ruft das Obergericht zum Thema «pfandberechtigte Arbeiten» die etablierte Rechtsprechung in Erinnerung, wonach unter bestimmten Voraussetzungen alle Leistungen und Lieferungen, die ein Unternehmer in einer «funktionalen Einheit» erbringe, in ihrer Gesamtheit pfandgeschützt seien, selbst wenn das für einzelne Leistungen für sich selbst betrachtet nicht gelte (wie z.B. für separate Transportleistungen oder rein intellektuelle Leistungen von Planern, vgl. Erw. 4.3.1/2).

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In diesem Zusammenhang lohnt es sich, das Augenmerk auf die Erkenntnisse aus einem früheren Entscheid zu richten (thematisiert im Rahmen unserer Webinar-Reihe: Bauhandwerker-Pfandrecht - Grundlagen Praxistipps und Fallbeispiele aus der aktuellen Gerichtspraxis).

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Urteil Obergericht Zürich vom 9.4.2020, LF200010 (PDF)

Um zu beurteilen, ob pfandberechtigte Arbeiten vorliegen und damit zusammenhängend, wann die Eintragungsfrist beginnt, kann ein mehrstufiges Vorgehen angewandt werden.

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​Erste Stufe: Art der Leistung

Zunächst fragt sich: Was wurde geleistet? Wenn es nicht ohnehin und klarerweise Arbeitsleistungen waren – Was wurde geliefert?

Im konkreten Fall ging es um gestaffelte Lieferungen von Frischbeton, Überzug und Mörtel.

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Materiallieferungen allein berechtigen im Grundsatz nicht zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Anders sieht es aus, wenn ein Produkt speziell für einen bestimmten Bau angefertigt wurde. Ein häufiger Anwendungsfall ist Frischbeton, der eigens für den betreffenden Bau hergestellt wurde und anderweitig nicht mehr einsetzbar ist. Hier ist in der Regel von einem unvertretbaren und damit pfandberechtigten Produkt auszugehen. Auch nebensächliche Transportkosten, die für sich per se nicht pfandberechtigt wären, sind in solchen Fällen mitpfandberechtigt. Wie verhält es sich aber mit den weiteren Lieferungen, Überzug und Mörtel? Bei der Mörtel-Lieferung gingen die Parteien unstrittig von einer vertretbaren und damit nicht pfandberechtigten Lieferung aus. Auch beim Überzug konnte der Unternehmer die im Summarverfahren erforderlichen Belege nicht vorlegen, weshalb es sich um ein spezifisch für diese Baustelle hergestelltes und nur kurzzeitig und damit nicht anderweitig einsetzbares Produkt handeln solle.

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Zweite Stufe: Mitpfandberechtigte Leistungen

In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen diese, für sich alleine betrachtet nicht pfandberechtigte Leistungen doch mitpfandberechtigt sein können. Dies ist gemäss Bundesgerichtspraxis der Fall, wenn

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• eine funktionale Einheit besteht. Dies ist gemäss dem Bundesgericht dann der Fall, wenn die Leistungen vom selben Unternehmer erbracht und derart verknüpft sind, dass sie ein einheitliches Ganzes bilden, d.h. wenn nichts Abweichendes vereinbart worden oder die Ausscheidung der pfandberechtigten und der nicht pfandberechtigten Leistungen unterblieben ist, BGE 136 III 6 E. 5.3; BGE 103 II 33 E. 4 – dies ist gemäss Bundesgericht z.B. auch bei Lieferung von Beton, Sand, Sichergeröll und Abbruchgranulat sowie Abtransport von Bauschutt der Fall, und gilt auch für reine Transportkosten von pfandberechtigten Baumaterialien, stellen sie doch lediglich eine Modalität der vertraglichen Pflicht dar oder

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• die Materiallieferung nur eine unbedeutende Nebenleistung bzw. nebensächliche Leistung einer anderen pfandberechtigten Leistung darstellt. In diesem Zusammenhang prüfte das Gericht vorliegend insbesondere das prozentuale Kostenverhältnis der pfandberechtigten Lieferung (Beton) zum nichtpfandberechtigten Mörtel bzw. Überzug und kam bei 65% zu 35% zur Auffassung, dass es sich damit nicht mehr um eine unbedeutende Menge handelt.

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Dritte Stufe: Fristenlauf

Unter den genannten Voraussetzungen ist grundsätzlich von einem einheitlichen Fristenlauf auszugehen.

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Beim Überzug war dies vorliegend nicht der Fall, was schlussendlich zur Verneinung der Einhaltung der viermonatigen Verwirkungsfrist führte.

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